A cura dell’avv. Michele Grisafi

Preliminarmente all’esame della disciplina giuridica dei c.d. "MMS", si ritiene utile chiarire le principali caratteristiche del mondo degli "M-services".

Il termine "M-services" identifica una serie di servizi di telefonia introdotti sul mercato a seguito di un accordo del maggio 2001 tra i maggiori operatori di telefonia mobile europei appartenenti alla GSM (Global System for Mobile Communication) Association (GSM-A). Con tale accordo, gli operatori hanno indicato alcune linee comuni di sviluppo volte ad offrire agli utenti servizi evoluti di telefonia, denominati "M-services", usufruibili in modo indipendente rispetto alle singole marche e tipologie di telefoni cellulari.

Tra gli "M-services, si è soliti distinguere tra "EMS" e "MMS".

L'EMS (Enhanced Messaging Service) offre già dall'ottobre 2001 la possibilità di inviare testo unito a semplici animazioni, icone o melodie. Si tratta dunque di un messaggio di testo SMS arricchito, ad esempio, da una "emoticons", cioè da una icona in bianco e nero utilizzata per esprimere lo stato emotivo dell’utente.

Gli EMS hanno rappresentato il primo passo verso un secondo tipo di M-Services, cioè il Multimedia Messaging Service (MMS), introdotto nel nostro mercato nell’estate 2002. Mentre con gli EMS l'utente è in grado di inviare, con una dimensione massima di poco inferiore ad un 1Kb, un solo oggetto alla volta (un suono od un'immagine), la nuova generazione degli M-Services permette di inviare un messaggio multimediale che può arrivare anche ad una dimensione di 30 Kb. Si possono quindi inviare una serie di 10/15 immagini a colori, aggiungere un sottofondo musicale e personalizzare con del testo il messaggio, oppure scattare direttamente delle fotografie digitali e inviarle sia a numeri di cellulare, sia ad indirizzi e-mail. E’ poi possibile, sulla scorta di un accordo contrattuale con il proprio operatore, inviare e ricevere MMS tematici, quali la sequenza di immagini del gol di una squadra di calcio, o le previsioni del tempo con l'animazione delle mappe meteo, o un trailer di un film con annessa colonna sonora.

Tecnicamente, l'invio di un MMS prevede diverse fasi. Dopo che l'utente ha composto il proprio messaggio riunendo testi, suoni od immagini, inserisce i destinatari (numeri e/o indirizzi e-mail) ed invia il messaggio; il cellulare, quindi, esegue una connessione wap verso il centro servizi dell'Operatore (MMSC) e il messaggio è trasferito dal telefono al server centrale; il server, interpretando la lista dei destinatari del messaggio, porta a termine le opportune transcodifiche ed avvisa il destinatario inviando un cd. "messaggio push" che informa della presenza di un nuovo messaggio MMS; il destinatario, ove decida di leggere il messaggio MMS inviatogli, esegue una connessione wap verso il centro servizi dell'Operatore e, dopo la fase di "download", riceve infine l’intero contenuto del messaggio MMS.

Ciò premesso a proposito della natura e delle principali caratteristiche dei messaggi MMS, affronteremo la loro disciplina giuridica. Il crescente mercato degli MMS (secondo Sony Ericsson tra il 2002 e il 2005 vi sarà la transizione completa dagli SMS agli MMS) ha sollevato e solleverà, infatti, diverse questioni giuridiche, soprattutto in tema di riservatezza, ma non solo. Tant’è vero che lo stesso Garante della Privacy è recentemente intervenuto in proposito con un comunicato stampa datato 14 marzo 2003.

• Innanzitutto, posto che la preoccupazione principale riguarda la tutela della riservatezza e della dignità di coloro che possono essere a loro insaputa fotografati mediante i nuovi apparecchi di telefonia, la domanda che ci si deve porre è se con gli MMS può realizzarsi, o meno, un "trattamento" di dati personali e se, conseguentemente, possono trovare applicazione le diverse disposizioni a tutela della privacy contenute nella nota legge n. 675/96.

Orbene, le immagini, i suoni e i filmati trasmessi tramite Mms possono effettivamente rappresentare dei "dati personali", allorquando contengono informazioni di carattere personale relative ad un soggetto identificato o identificabile e, in particolare, a persone fisiche. L’articolo 1, comma 2, lett. c) della legge 31 dicembre 1996, n. 675, infatti, qualifica come dato personale "qualunque informazione relativa a persona fisica, persona giuridica, ente od associazione, identificati o identificabili, anche indirettamente, mediante riferimento a qualsiasi altra informazione, ivi compreso un numero di identificazione personale". La raccolta dei dati di cui sopra, quindi, la loro conservazione, utilizzazione e divulgazione a terzi può certamente integrare un "trattamento" di dati personali (lett. b) art. 1 cit.) e può altresì riguardare la sfera della salute, della vita sessuale, o altre informazioni cd. "sensibili".

Pertanto, in termini generali, ben può affermarsi che la legge 675/96 è applicabile anche al mondo degli MMS. Sono però necessarie alcune precisazioni.

La legge n. 675/1996 non è applicabile quando gli Mms non comprendono dati personali nell’accezione sopra riportata, ovvero quando singole persone fisiche trattano dati personali per "fini esclusivamente personali". In tal caso, il trattamento dei dati non è soggetto agli obblighi previsti dalla legge n. 675/1996, a condizione che le informazioni trattate "non siano destinate ad una comunicazione sistematica o alla diffusione". Così, la legge n. 675 non opera nel caso di una fotografia e del suo invio occasionale ad amici o familiari per esigenze di carattere strettamente personale, ma nel diverso caso in cui l’immagine sia raccolta per essere diffusa in Internet o comunicata sistematicamente a terzi, la normativa 675/96 è invece pienamente applicabile.

L’applicabilità della normativa sulla privacy comporta che il soggetto titolare del trattamento dei dati contenuti negli Mms è tenuto ad informare le persone interessate con le modalità previste dall’art. 10 all’atto della raccolta, oppure in un momento successivo a seconda che i dati siano raccolti o meno presso l’interessato. L’informazione dovrà riguardare quindi le finalità e le modalità del trattamento, la natura obbligatoria o facoltativa del conferimento dei dati, le conseguenze di un eventuale rifiuto di rispondere, l’elencazione dei diritti di cui all'art. 13, etc..

Deve essere inoltre raccolto il previo consenso della persona (scritto nel caso di dati "sensibili") a meno che, per i dati "comuni", sia configurabile uno dei casi di esclusione previsti dagli artt. 12 e 20 (ad esempio quando il trattamento è necessario per l'esecuzione di obblighi derivanti da un contratto, ovvero per l'adempimento di un obbligo legale, o quando il trattamento riguarda dati provenienti da pubblici registri, elenchi, atti o documenti conoscibili da chiunque).

In ogni caso, laddove sia interamente applicabile la normativa in materia di protezione dei dati personali, vanno rispettate anche le norme relative alla liceità, correttezza, pertinenza e non eccedenza del trattamento, al trattamento dei dati per finalità lecite, al trasferimento all’estero delle informazioni, all’esercizio dei diritti di accesso dell’interessato e al risarcimento del danno. Trovano altresì applicazione le specifiche norme che riguardano l’esercizio della professione di giornalista, con conseguente operatività di tutte le cautele e di tutte le garanzie previste dalla legge n. 675/1996 e dal codice di deontologia per l’attività giornalistica (rispetto dei limiti del diritto di cronaca e dell’essenzialità dell’informazione riguardo a fatti di interesse pubblico).

Infine, il soggetto che fa uso e invia Mms per fini esclusivamente personali deve rispettare l’obbligo di mantenere sicure le informazioni raccolte, così come disposto dagli artt.. 3, comma 2, e 15 legge n. 675/1996, tenendo presente che il rispetto dei diritti, delle libertà fondamentali e della dignità dei terzi interessati è sotteso anche a questi trattamenti e che se si cagiona a terzi un danno l’autore del messaggio è tenuto a risarcirlo se non prova di aver adottato tutte le misure idonee ad evitarlo (artt. 18 legge n. 675/1996 e 2050 codice civile).

• A prescinder dall’applicabilità o meno della normativa sulla privacy 675/1996, la raccolta e la diffusione di immagini e suoni deve comunque rispettare i diritti e le libertà fondamentali degli interessati, utilizzando l’immagine altrui nei casi e con le modalità consentite dall’ordinamento.

Non va dimenticata, innanzitutto, la disposizione di cui all’art. 10 del codice civile che, in tema di abuso dell’immagine altrui, specifica il diritto di ciascun individuo alla propria identità personale, inteso come il diritto di ciascun individuo a non veder travisata la propria personalità individuale. L’immagine inviata per MMS, quindi, non deve costituire pregiudizio al decoro o alla reputazione della persona raffigurata.

La riproduzione e la messa in commercio non consensuali del ritratto di una persona deve inoltre rispettare il disposto dell’art. 96 Legge 22 aprile 1941, n. 633 sul diritto d’autore, che richiede il consenso della persona rappresentata, a meno che la riproduzione dell’immagine sia giustificata "dalla notorietà o dall’ufficio pubblico coperto, da necessità di giustizia o di polizia, da scopi scientifici, didattici o culturali o quando la riproduzione è collegata a fatti, avvenimenti, cerimonie di interesse pubblico o svoltisi in pubblico". Lo stesso art. 97 della legge citata richiama il contenuto dell’art. 10 c.c. e vieta l’esposizione o la messa in commercio dell’immagine qualora rechi "pregiudizio all’onore, alla reputazione od anche al decoro della persona ritrattata".

Sempre in tema di diritto d’autore, va sottolineato che ove il messaggio MMS sia costituito da una fotografia, e la stessa presenti valore artistico e connotati di creatività, gode della piena tutela accordata agli autori dagli art. 1 ss. l. cit. Quando la fotografia è invece priva dei suddetti requisiti trova tutela negli artt. 87 ss. in tema di diritti connessi a quello d'autore, sempre che non si tratti di fotografie aventi mera finalità riproduttivo-documentale e non commerciale di "scritti, documenti, carte di affari, oggetti materiali, disegni tecnici e prodotti simili". Nel caso in cui la riproduzione fotografica sia effettuata in adempimento di un contratto di lavoro subordinato, il diritto esclusivo su di essa, entro i limiti dell'oggetto e delle finalità del contratto, compete al datore di lavoro, mentre, nell'ipotesi di contratto di lavoro autonomo, tale diritto compete al committente solo quando le cose fotografate siano in suo possesso, non rilevando, al fine del riconoscimento del diritto del committente, che tali cose siano in possesso di un terzo. (v. Cassazione civile, sez. I, 21 giugno 2000, n. 8425).

Stante la caratteristica multimedialità dei messaggi MMS e il loro contenuto variegato di suoni e immagini, devono peraltro essere rispettati -non solo dall’utente, ma anche dagli stessi operatori di telefonia mobile- tutti i diritti di privativa connessi al diritto d’autore. Andranno pertanto rispettate le disposizioni della L. 633/1941 in tema di opere drammatico-musicali, di composizioni musicali con parole, di opere cinematografiche e radiodiffuse, di diritti dei produttori di dischi fonografici e di apparecchi analoghi, di diritti degli attori, degli interpreti e artisti esecutori, etc.

Proprio recentemente, è balzato agli onori della cronaca un procedimento in cui si sono contrapposte due squadre di calcio di serie A e due operatori di telefonia. TIM, sfruttando la tecnologia MMS, in occasione del goal di una squadra di calcio inviava all’utente che ne aveva fatto richiesta un messaggio multimediale contenente una foto dell’azione, un’informazione testuale e una foto dell’autore della rete. Due squadre di calcio hanno chiesto l’inibizione di questa attività, affermando di avere ceduto tutti i diritti relativi allo sfruttamento delle loro prestazioni sportive a H3G, il nuovo operatore UMTS. Il Tribunale di Roma ha accolto in parte la richiesta cautelare ex art 700 c.p.c. avanzata dalle due squadre, ordinando a TIM di interrompere il servizio di trasmissione via GPRS.

Nel sopra descritto o in altri ipotizzabili casi, quindi, la rappresentazione e diffusione di un’immagine o di un suono dovrà essere tale da non costituire pregiudizio ai diritti di privativa loro collegati, cioè dovrà essere contenuto in termini tali da non elidere o diminuire la sfera di godimento esclusivo del titolare della privativa medesima.

• Va infine messo in evidenza che l’utilizzo di immagini e filmati nei messaggi Mms, può rilevare anche in sede penale. Può essere integrato, ad esempio, il reato di interferenze illecite nella vita privata di cui all’art. 615 bis c.p. quando vi sia un’indebita raccolta, rivelazione e diffusione di immagini attinenti alla vita privata che si svolgono in abitazioni altrui o in altri luoghi di privata dimora. In caso di messaggi inviati per offendere l’onore o il decoro del destinatario potrà essere integrato il reato di ingiurie (art. 594 c.p.), ovvero potranno trovare applicazione l’art.. 528 c.p in tema di pubblicazioni oscene e l’art. 600-ter c.p. in tema di tutela dei minori in relazione a materiale pornografico.

Avv. Michele Grisafi